Удержать часть цены при покупке бизнеса можно тремя основными способами: заключить договор эскроу и положить деньги на счёт в банке, договориться об отложенном платеже или предусмотреть холдбэк с правом уменьшить цену на подтверждённые потери. Эскроу безопаснее для продавца и надёжнее как обеспечение, но требует банка и точных условий раскрытия. Отложенный платёж и холдбэк проще и дешевле, при этом деньги остаются у покупателя, а продавец несёт риск его неплатежа. Выбор зависит от того, насколько стороны доверяют друг другу и насколько конкретны риски.

Коротко

• Нормы об эскроу содержатся в ст. 860.7–860.10 ГК РФ (счёт эскроу) и ст. 926.1 и далее (условное депонирование). Термина «холдбэк» в законе нет: его собирают из условий о цене, сроке оплаты и зачёте.
• Эскроу защищает обе стороны: продавец видит деньги, покупатель не теряет их до наступления оснований. Но банк будет смотреть только на указанные документы.
• Размер удержания не установлен законом: его определяет величина рисков, а не «рыночный процент». Срок удержания нужно связать с периодом, в который риск реально проявится.
• Если отчёт о проверке нашёл налоговый риск, удержание стоит связать с условием о возмещении потерь: само по себе оно не даёт права оставить деньги себе.
• Зачёт спорной суммы — слабое место холдбэка. Проще изначально описать порядок уменьшения цены и оформить условие в договоре.
• Механизм должен работать и после конфликта: срок претензии, порядок спора, что происходит с деньгами до решения суда.

Что такое договор эскроу?

Договор эскроу — это соглашение, по которому имущество передают агенту, а тот передаёт его получателю только при наступлении оговорённых оснований (ст. 926.1 ГК РФ). Для денег чаще всего используют отдельный вид — договор счёта эскроу, где агентом выступает банк (ст. 860.7 ГК РФ).

Участников трое: депонент (покупатель), бенефициар (продавец) и эскроу-агент. До наступления оснований депонент и бенефициар не вправе распоряжаться деньгами на счёте, если договор не предусматривает иного (п. 1 ст. 860.8). При наступлении оснований банк выплачивает сумму в срок договора, а если срок не указан — в течение десяти дней (п. 3 ст. 860.8). Обычный договор условного депонирования, за исключением депонирования безналичных денег и бездокументарных ценных бумаг, удостоверяется нотариально, а его срок ограничен пятью годами (п. 1 ст. 926.1 ГК РФ).

Общие положения об эскроу применяются и к счёту эскроу, если иное не предусмотрено ст. 860.7–860.10 ГК РФ или не вытекает из существа отношений (п. 4 ст. 860.7). Эти статьи пятилетний предел не исключают, поэтому, если удержание нужно на срок свыше пяти лет, заранее согласуйте это с банком.

Для сделки важна устойчивость денег. Статья 860.8 ГК РФ не допускает приостановление операций, арест и списание средств со счёта эскроу по обязательствам депонента перед третьими лицами и по обязательствам бенефициара (п. 4). Что будет при банкротстве самой стороны или банка, нужно разбирать отдельно: условия страхования и порядок возврата при отзыве лицензии смотрите в договоре с банком и в действующем законодательстве.

На рынке покупки недвижимости эскроу стало привычным, но в сделках с долями условия зависят от банка. Банки могут предлагать стандартные условия с простыми документами: выписка из ЕГРЮЛ, нотариальный договор. Обращаться в банк имеет смысл заранее, особенно если сделка нестандартная или в ней есть иностранный участник.

Чем отличаются эскроу, отложенный платёж и холдбэк?

Разница в том, где лежат деньги, кто рискует неплатежом и как решается спор о сумме. Названия важны меньше, чем механика.

В чистом виде эти механизмы встречаются редко. Обычно часть цены идёт через аккредитив или депозит к моменту закрытия, а отдельная часть удерживается на срок риска. Продавец будет возражать против всего, что оставляет деньги у покупателя: логичный компромисс — счёт эскроу для части суммы и обеспечение со стороны покупателя в виде залога доли (ст. 22 Закона об ООО) для остатка.

Отдельно о залоге: при оплате в рассрочку стороны могут заложить долю в пользу продавца до полного расчёта (ст. 22 Закона об ООО). Если продавец больше не участник, нужно согласие общего собрания и отсутствие запрета в уставе; договор залога удостоверяет нотариус, а залог возникает с момента регистрации (п. 1, 2 ст. 22). Покупателю важно заранее прописать, когда и как залог снимается.

Какой процент цены удерживать и на какой срок?

Твёрдого процента закон не задаёт, поэтому размер считают от величины рисков, а срок — от того, когда риск может проявиться. Любая «рыночная» цифра без расчёта рисков плохо выдерживает переговоры с продавцом.

Рассуждать лучше так:

1. Список рисков из проверки. Что реально может стоить денег: доначисления, долги, споры.
2. Оценка каждого. Сумма и вероятность, с учётом пеней и штрафа.
3. Деление на три части. Что снимается ценой сразу, что остаётся в заверениях, что удерживается.
4. Срок. По налогам — ориентир на открытые периоды проверки: выездная проверка по общему правилу охватывает три календарных года, предшествующих году решения, и завершившиеся к этой дате периоды самого года решения (ст. 89 НК РФ). По заверениям — срок предъявления претензий по договору, с учётом того, что сами сроки исковой давности стороны менять не вправе (ст. 198 ГК РФ).
5. Этапы. Поэтапное освобождение денег по мере истечения рисков снижает сопротивление продавца.

Условный пример (цифры условные, не рыночный ориентир): цена 300 млн ₽. Проверка показала однозначный долг на 5 млн ₽, возможный налоговый риск на 25 млн ₽ и спор с контрагентом на 10 млн ₽. Стороны снижают цену на 5 млн ₽ за однозначный долг, удерживают 35 млн ₽ и договариваются освобождать их частями: часть — после окончания спора, часть — после завершения периодов, которые может охватить проверка. Расчёт показывает, откуда взялась цифра, поэтому торг идёт о вероятностях, а не о принципе.

Как получить сами цифры рисков, разобрано в статье о due diligence при покупке бизнеса.

Договорились об удержании, но условия раскрытия ещё не прописаны? Пришлите проект договора и сводку рисков — ответим в тот же день. +7 495 769-07-77 · t.me/gorshkovmorozovlegal

Как прописать условия раскрытия эскроу и удержания?

Основание для выплаты должно быть проверяемым по документу и не зависеть от воли одной стороны, иначе банк не раскроет счёт, а суд получит новый спор.

Банк не будет оценивать, нарушил ли продавец заверение: он смотрит на документы. Поэтому условия пишут так, чтобы их можно было проверить на «да/нет».

Образец условия (условный пример, не готовый шаблон; суммы и сроки — переменные, которые согласуют стороны):

«Удерживаемая сумма размещается Покупателем на счёте эскроу. Основанием для выплаты Покупателю служит: (а) совместное распоряжение Сторон или (б) вступивший в силу судебный акт либо вступившее в силу решение налогового органа за периоды до Даты закрытия и расчёт Потерь по формуле раздела X. Если до Даты Y Банк не получил от Покупателя уведомление о Претензии по согласованной форме, остаток выплачивается Продавцу. Если уведомление получено и спор не решён, соответствующая часть остаётся на счёте до совместного распоряжения или судебного акта».

Для холдбэка, когда деньги у покупателя, есть свои правила:

• Цена и оплата. Записать, что удерживаемая сумма — часть цены с конкретным сроком оплаты, а не «покупатель оплатит, если не будет проблем». Цена может определяться по формуле (ст. 424, 485 ГК РФ).
• Зачёт. Обычный зачёт требует встречного однородного требования, срок которого наступил, не указан или определён моментом востребования (ст. 410 ГК РФ). Спорная сумма плохо подходит для зачёта, поэтому прописывают порядок уменьшения цены при наступлении описанного события.
• Связка с потерями. Основанием удержания служат условие о возмещении потерь (ст. 406.1 ГК РФ) или заверения (ст. 431.2 ГК РФ); само по себе удержание их не заменяет. Как формулируются заверения, разобрано в статье о заверениях об обстоятельствах.
• Защита продавца. Срок, гарантия выплаты остатка, неустойка за неоплату, залог.
• Налог. Отложенная цена меняет момент дохода продавца; любое уменьшение цены меняет налоговые последствия для обеих сторон. Цена в договоре влияет и на материальную выгоду покупателя — физического лица (см. статью о покупке доли в ООО). Считайте это заранее с бухгалтером.

Как связать удержание с earn-out и с основателями, которые остаются?

Удержание страхует прошлое, earn-out оплачивает будущее, поэтому их не стоит смешивать. Но при остающихся основателях одни и те же люди получают деньги по обоим механизмам.

Если основатели остаются в управлении и получают доплату за результат, они управляют теми самыми показателями, по которым считается доплата. Здесь нужны точные правила: какая отчётность, кто считает, как учитываются сделки со связанными лицами и что будет при увольнении основателя. Цена может определяться с учётом таких показателей (ст. 424, 485 ГК РФ), но без механизма разрешения споров о расчёте это станет новым конфликтом.

Удержанные деньги можно связать и с условиями об основателях: например, если основатель нарушил запрет на конкуренцию, его право на удержанную сумму может быть уменьшено. Такие связи надо прописывать одновременно с корпоративным договором и опционами (см. статью об опционе на долю и акционерном соглашении), иначе один документ может противоречить другому.

Что делать в первые 7 и 30 дней

Сначала договоритесь о сумме и логике, затем идите в банк.

Первые 7 дней.

1. Получите сводку рисков проверки с денежной оценкой.
2. Определите, что снимается ценой, а что удерживается и на какой срок.
3. Выберите механизм: эскроу, отложенный платёж, холдбэк или сочетание.
4. Обсудите принципы с продавцом до детальной проработки.
5. Спросите у двух-трёх банков, работают ли они со сделками с долями и какие документы принимают.

Первые 30 дней.

1. Согласуйте форму договора эскроу и список документов для раскрытия с банком.
2. Пропишите в договоре купли-продажи удержание, основания, сроки и формулу.
3. Свяжите удержание с заверениями и условием о потерях.
4. Договоритесь о порядке спора: кто и когда может требовать выплаты, что происходит при оспаривании налогового решения.
5. Сверьте налоговые последствия на обе стороны и подготовьте корпоративные решения.

Ошибки, которые стоят дороже всего

Большинство ошибок удержания становятся заметны только тогда, когда появляется первая претензия.

• Написать основания словами, а не документами. «При отсутствии претензий» банк проверить не сможет, а продавец и покупатель будут понимать это по-разному.
• Удерживать деньги без связи с заверениями или потерями. Удержание есть, а права оставить их себе нет.
• Сделать срок удержания короче срока реального риска. Проверка за прошлые годы придёт, когда деньги уже у продавца.
• Не договориться о судьбе денег на время спора. Банк получит противоречащие распоряжения, и деньги зависнут.
• Полагаться на обычный зачёт спорной суммы. Продавец подаст иск о взыскании цены, а покупатель останется с недоказанным встречным требованием.
• Оставить вопрос о налоге на потом. Механизм, который разделяет цену на части, может изменить налоги сторон в неожиданный момент.
• Выбрать банк в последний момент. Если банк не принимает форму документов или не работает со структурой сделки, срок сделки сдвинется.

Пример из практики: типовая ситуация

Типовая ситуация (условный пример, не дело конкретного клиента). Инвестор покупает 60% сети клиник у двух основателей. Проверка находит налоговый риск по договорам с ИП-врачами и судебный спор с поставщиком. Основатели хотят получить всю цену при закрытии и предлагают заверить, что никаких налоговых проблем нет.

Покупатель отказывается принимать заверение о том, что опровергает его собственная проверка: на заведомо известный риск трудно сослаться по ст. 431.2 ГК РФ, поэтому нужен другой механизм. Стороны делят цену: основная часть выплачивается при появлении записи в ЕГРЮЛ через счёт эскроу, известный долг снимается сразу. Часть суммы остаётся на отдельном счёте эскроу на срок, связанный с открытыми налоговыми периодами, а другая — до завершения спора с поставщиком. Условие о возмещении потерь описывает формулу: доля покупателя от доначисления, пеней и штрафа. Основания выплаты банку — совместное распоряжение или судебный либо налоговый акт. Продавец уверен, что деньги есть и покупатель не оставит их себе по своему усмотрению; покупатель знает, что спорная сумма обеспечена независимо от платёжеспособности продавца.

Частые вопросы

Что такое договор эскроу при покупке бизнеса? Деньги покупателя лежат у эскроу-агента, обычно банка, и уходят продавцу только по документам, названным в договоре (подробнее — в разделе «Что такое договор эскроу?»).

Сколько процентов цены удерживают при покупке бизнеса? Фиксированного процента нет. Чем сильнее обеспечение заверений и чем меньше неопределённость после проверки, тем меньше удержание; порядок расчёта — в разделе о проценте и сроке.

Чем холдбэк отличается от отложенного платежа? При отложенном платеже покупатель просто платит позже по графику. При холдбэке часть цены оставлена у покупателя с правом уменьшить её на описанные потери, а цена зависит от того, случились ли потери. Юридически это условия о цене, сроках и обеспечении, а не отдельный договор.

Можно ли провести покупку доли через счёт эскроу? Да, если банк открывает такие счета для подобных сделок и принимает нужные основания раскрытия. Договор эскроу заключают депонент, бенефициар и банк как эскроу-агент, поэтому формулировки заранее согласуют с банком. Договор купли-продажи доли всё равно проходит через нотариуса.

Кто может быть эскроу-агентом? По договору счёта эскроу агент — банк. Без счёта эскроу применяется условное депонирование по ст. 926.1 ГК РФ: договор удостоверяют нотариально, кроме депонирования безналичных денег и бездокументарных ценных бумаг. На практике для денег выбирают банк; нотариус нужен, когда сумму вносят на депозит нотариуса.

Что будет с деньгами на эскроу, если покупатель или продавец обанкротится? Арест и списание по долгам сторон закон ограничивает (п. 4 ст. 860.8 ГК РФ), но банкротство стороны — отдельный вопрос: его оценивают на конкретной сделке вместе с условиями договора с банком.

Что делать, если основания для раскрытия наступили, а продавец спорит? Банк смотрит только на документы из договора, поэтому основания на случай спора прописывают заранее (см. таблицу в разделе об условиях раскрытия). Иначе деньги останутся заблокированными до решения суда.

Когда звать юриста

Юрист нужен в момент, когда стороны обсуждают удержание в term sheet (протоколе о ключевых условиях сделки), и точно до обращения в банк: именно там решается размер, срок и способ получения денег. Если проверка нашла конкретные налоговые или договорные риски, основатели остаются в управлении или речь о значимой части цены, механизм стоит строить одновременно с заверениями.

«Горшков, Морозов и партнёры» ведёт такие дела так: дело ведёт партнёр лично, юристы и бухгалтеры работают в одной команде, поэтому расчёты и финансовый анализ делаем сами.

Работа начинается с оценки перспектив — отдельного этапа до договора на ведение дела. Партнёр изучает документы и оценивает: что можно сделать, какой сценарий реален и сколько будет стоить каждый следующий этап. На выходе — сравнение механизмов удержания для вашей сделки, расчёт суммы и срока от выявленных рисков и условия для договора и банка. Стоимость самой оценки и срок её подготовки называем до начала работы — позвоните или напишите в Telegram, ответим в тот же день. Дальше каждый этап идёт по фиксированной смете. По договорённости часть вознаграждения может зависеть от результата (гонорар успеха); что считается результатом, записывается в договоре, а базовая часть сметы от исхода не зависит. Если перспектив мало, скажем об этом до договора.

+7 495 769-07-77 · Telegram t.me/gorshkovmorozovlegal · info@gmlegal.ru · Москва, ул. Пятницкая, 6/1с1 · оставить заявку. Конфиденциально.

Подробнее о практике — корпоративное право и международные проекты, описания дел — на странице кейсов.

---

Материал подготовлен юристами практики корпоративного права и международных проектов «Горшков, Морозов и партнёры». Материал носит информационный характер и не заменяет консультацию по конкретному делу.